Ortak velayet davası nedir ?
Ortak velayet davası TBMM’ nin kabulü ve Yargıtay 2. Hukuk dairesinin 20.02.2017 tarihinde vermiş olduğu içtihat ile ilk defa gündeme gelmiş bulunmaktadır. Bundan önceki uygulamada ortak velayet davası açılması ve ortak velayet talep edilmesi mümkün değilken artık ortak velayet davası açılması ve derdest olan davada ortak velayetin talep edilmesi böylece mümkün kılınmıştır. Boşanma davalarının temyiz aşaması ilgilenen Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Gençcan; Türkiye Cumhuriyetinin 14 Mart 1985 tarihinde imzaladığı 11 Numaralı Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Numaralı Protokolün onaylanmasının 25 Mart 2016 tarihli Resmî Gazetede yayınlanan 6684 sayılı kanunla uygun bulunduğunu hatırlatarak, Ek 7 Numaralı Protokolün 5. maddesi hükmüne göre “Eşler evliliğin sona ermesi durumunda, çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar” hükmü olduğuna işaret ederek “Çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli olgu ve delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde velayetin ana ve babaya ortak verilmesi artık mümkündür” şeklinde görüş belirtti.
Ortak velayet ne gibi yenilikler getirecek ?
Artık taraflar kesinleşmiş karar olsa dahi müşterek çocuğa ilişkin olarak ortak velayet davası açabilecekler. Hala derdest olan dosyalar için de ortak velayet verilmesi talebi kabul edilebilecek. Ortak velayetin gelmesi ile çocuğun velayetine ilişkin olarak anne ve baba birlikte sorumlu olacak ve yükümlülüklerini birlikte yerine getirebilecekler.
Peki Ortak Velayet Düzenlemesinde çocukla Kişisel İlişki nasıl düzenlenecek ?
- Müşterek çocuk fiilen annesinin ya da babasının, hangisinin yanında kalıyorsa diğeri ile kişisel ilişki kurulacaktır.
- Müşterek çocuk belirli aralıklarla hem annesinin hem de babasının yanında kalıyorsa bu durum dikkate alınarak diğeri ile kişisel ilişki kurulacaktır.
- Çocukla kişisel ilişki kurulması konusunda anne babalık duygusunun tatmininden ziyade eski uygulamada olduğu gibi yine çocuğun üstün yararı esas alınacaktır.
- Kişisel ilişkinin nasıl düzenleneceği hususunda idrak kabiliyeti olan müşterek çocuğun da görüşü mutlaka alınacak hatta gerekli görüldüğü taktirde mahkeme tarafından uzman görüşüne başvurulacaktır.
6684 sayılı kanun düzenlemesi sonrasında mahkemede velayet kararı ne şekilde verilecek ?
1- Şartları gerçekleşmişse bundan böyle ortak velayet asıl olacaktır ve Aile mahkemesi hakimi velayeti neden ortak verdiğini veya vermediğini hükümde açıkça belirtecektir.
2- Dava sonucunda ortak velayet verilmesi mümkün değilse Aile mahkemesi hakimi velayeti niçin ana ya da babaya verdiğini veya vermediğini sebepleriyle açıklığa kavuşturacaktır.
3- Aile mahkemesi hakimi müşterek çocuğun velayetinin anne veya babanın ikisine de verilemeyeceğine kanaat getirirse, vasi atanması için ihbarda bulunacak ve bunun da gerekçesini kararda belirtecektir.
Hala boşanma davası veya velayet davası devam edenler ortak velayet talep edebilir mi ?
Velayet kamu düzenine ilişkin bir husustur. Bu sebeple çocuğun menfaati dikkate alındığında koşullar Aile mahkemesi tarafından uygun görülebilecek şekilde ise;
Velayetin ortak verilmesi için karar tarihi ne olursa olsun hükmün ortak velayet talebiyle istinaf veya temyiz edilmesi mümkündür.
Boşanma sonucu veya velayet davası sonucunda kesinleşmiş olan velayet kararları için Aile mahkemesinde yeniden Velayetin Ortak Verilmesi talepli olarak “Velayetin Değiştirilmesi Davası” yani ortak velayet davası açılabilmektedir.
Ortak Velayet Düzenlemesinde İştirak Nafakası verilecek mi ?
- Ortak velayet düzenlemesinde ana ve baba ortak çocuğun giderlerine ekonomik güçleri nispetinde eşit olarak katılım sağlayacaktır.
- Aile mahkemesi hakimi çocuğun üstün yararına göre çocuğu fiilen yanında bulunduracak ana ya da babaya diğerinin çocuğun giderlerine uygun ve nafaka yükümlüsünün ekonomik gücüne göre payı oranında iştirak nafakası vermesini re’sen kararlaştırmakla yükümlüdür.
- Tarafların iştirak nafakası hususunda herhangi bir talepleri yoksa bu hususta hüküm verilmesine gerek yoktur.
- Müşterek çocuk zaman zaman hem annesinde hem de babasında ikamet edecekse iştirak nafakası miktarı bu husus dikkate alınarak belirlenmelidir.
Ortak velayet kabul edilmeden önce uygulama nasıldı ?
Uygulamada şu an için ve bundan sonrası için de geçerli olacak en önemli husus; çocuğun menfaatidir. Ortak velayet kavramı kabul edilmeden önce Aile mahkemeleri çocuğun velayetini yine çocuğun menfaatine göre belirlemekle yükümlüydü. Çocuğun menfaatini belirleyen esas kriter ise çocuğun güvenliğidir. Yani çocuğun fikri, ahlaki, fiziki ve sosyal yönden gelişimini daha iyi sağlayacak imkanlara ve kolaylıklara sahip tarafı mahkeme belirler ve çocuğun velayetinin kimde kalacağını ona göre belirlerdi. Velayet hususunda çocuğun görüşü alınmadan velayetin kimde kalacağı hakkında karar verilmemesi esastı. Ortak velayetin talebi halinde de yine bu hususların karar verilirken dikkate alınması açısından herhangi bir değişiklik olmayacağı kanaatindeyiz.
Türk Medeni Kanununda birlikte velayet düzenlenmediği için bu zamana kadar müşterek çocuğun velayeti annesine veya babasına veriliyordu. Kanunda böyle bir düzenleme olmadığı gibi, anne ve baba karşılıklı anlaşsa dahi ortak velayet yürürlükte olmadığı için mahkemenin ortak velayet kararı vermesi mümkün değildi, Aile mahkemesi hakimi tarafından ortak velayet talebi dikkate alınmamaktaydı.
Ortak velayet ile ilgili Yargıtay kararı
ORTAK VELAYET İLE İLGİLİ GEREKÇELİ KARARIN TAMAMI
T.C.
Y A R G I TA Y
2. Hukuk Dairesi
ESAS NO: KARAR NO:
2016/15771 2017/1737
Y A R G I T A Y İ L A M I
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Didim(Yenihisar) 1. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi
TARİHİ : 09/02/2016
NUMARASI : 2012/371-2016/46
DAVACI : G
DAVALI : K
DAVA TÜRÜ : Velayet
TEMYİZ EDEN : Davacı
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı baba tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Taraflar İngiliz vatandaşıdır. Davacı baba, evlilik dışı doğan 24/10/2003 doğumlu ortak çocuk Chelsea Lynsey Boyd’un velayetinin anne ve babaya verilmek suretiyle, velayetin ortak düzenlenmesini istemiştir.
Mahkemece özetle; tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuklar açısından ortak velayet düzenlemesi mümkün ise de ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Soybağının hükümleri, soybağını kuran hukuka tâbidir. Ancak ana, baba ve çocuğun müşterek millî hukuku bulunuyorsa, soybağının hükümlerine o hukuk, bulunmadığı takdirde müşterek mutad mesken hukuku uygulanır(MÖHUK m. 17/1).
Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır.(MÖHUK m.5/1).
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, “ortak velayet” düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir.
Bu bağlamda öncelikle iç hukukumuzdaki yasal düzenlemelere bakmak gerekir. İç hukukumuzda konumuzla ilgili yasal düzenlemeler aşağıdaki gibidir.
Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).
Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.
Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir”(TMK m.336).
Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.
Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
İç hukukla ilgili yasal düzenlemeye baktıktan sonra “kamu düzeni” (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.
Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; “Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür”. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).
Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlk telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin “menfî etkisi”nden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir(Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).
Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir(MÖHUK m.5). Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir “bağlanma kaidesi” değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır(Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)
“…Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır” (10.02.2012 tarih ve 2010/1 E, 2012/1 K.saylı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ORTAK VELAYET” DÜZENLENMESİNİN, TÜRK KAMU DÜZENİNE “AÇIKÇA” AYKIRI OLDUĞUNU YA DA TÜRK TOPLUMUNUN TEMEL YAPISI VE TEMEL ÇIKARLARINI İHLAL ETTİĞİNİ SÖYLEMEK MÜMKÜN DEĞİLDİR.
O halde mahkemece, MÖHUK m. 17/1 gereğince, İngiliz vatandaşı olan tarafların müşterek milli hukuklarındaki velayete ilişkin düzenlemeler dikkate alınarak, işin esasına girilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek “ortak velayet” istemine ilişkin davayla ilgili bir karar vermek gerekirken, istemin Türk kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 20.02.2017
